一、大資管時代金融理財監管的法律困境
(一)大資管時代金融理財監管
“政出多門”隨着一系列“資管新政”的制定實施,在我國當前的金融體系下,能夠從事資產管理業務的除了傳統的商業銀行、信託公司、基金公司、證券公司外,還包括保險公司與期貨公司。隨着各金融機構悉數參與其中,我國金融理財產市場獲得了野蠻的增長,但金融理財市場的監管卻存在着“政出多門”的亂象,並且隨着“資管新政”的實施呈現出愈演愈烈之勢。各金融監管部門對於各自“治下”的金融理財產品的發行條件、募集對象、審批條件和程序、信息披露要求、投資風險分擔、資金使用要求、監管措施及法律責任方面的內容均是“各自表述”。這使得運營模式相同的金融理財因“婆婆”不同,而適用不同的監管政策。各監管部門的監管規制亦是自成體系,互不干涉。我國目前市場上的金融理財產品大致可分為:商業銀行發行的人民幣與外幣理財產品、信託公司發行的信託計劃、基金公司發行的證券投資基金、保險公司開發的附加有投資理財功能的分紅險、投資連接險、萬能壽險等。從監管的主體看,這些金融理財產品歸屬於不同的監管部門,其中,信託理財計劃與商業銀行個人理財產品由銀監會監管;證券公司客户資產管理與基金公司的證券投資基金由證監會監管;保監會則監管保險公司開發的具有投資理財功能的險種。從監管的政策依據看,商業銀行個人理財產品主要受《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》的約束;證券公司理財業務主要受《證券公司客户資產管理業務管理辦法》、《證券公司集合資產管理業務實施細則》、《證券公司定向資產管理業務實施細則》的規制;基金公司的理財業務則受《關於基金公司開展委託理財業務辦法》、《基金管理公司特定客户資產管理業務試點辦法》規制;信託公司開展理財業務主要受《信託公司集合信託管理辦法》的規制;保險公司開展理財業務主要受《保險資產管理公司管理暫行規定》、《投資連接保險管理暫行辦法》的規制;期貨公司開展理財業務則受《期貨公司資產管理業務試點辦法》的規制。上述監管規則基本由不同的監管部門單獨制定,這導致有關金融理財的監管“政出多門”、標準不一、體系紊亂。在監管的程度上,各監管部門對本質相同的金融理財設定了寬嚴不一的監管尺度與准入門檻。例如,同樣是理財產品,對信託公司而言,參與單個自然人信託的自然人人數不得超過50人(單筆委託金額在300萬以上的自然人投資者和合格的機構投資者數量不受限制)2而基金公司開展的特定客户資產管理項目單個資產管理委託人數可以達到200人,3更有甚者,保險公司開展的具有理財功能的分紅險、投資連接險、萬能壽險則幾乎沒有人數的限制。4在產品的審批上,各監管部門的監管標準亦不統一。
信託公司的信託計劃無須銀監會的核準,而基金特定客户資產管理(基金專户理財)、證券公司客户資產管理、商業銀行個人理財則須經各自監管部門的核準,5保險公司開展的附有投資理財功能的保險(分紅險、投資連接險、萬壽險)只需要在保監會備案即可6。在分支機構的設立方面,證券公司與基金管理公司可以設立分支機構,並且依據“資管新政”,基金管理公司還可以設立子公司,專門運營資產管理業務,與此相反,我國目前尚不允許信託公司設立分支機構與子公司。顯然,金融理財監管規則的差異與我國金融分業經營下的“機構監管”理念一脈相承,但這種“政出多門”、“多頭監管”的格局難以適應大資管時代下金融理財“混業經營”的現實需要,因為大資管時代的金融理財市場不再是分業經營下各金融機構的“固有領地”,而是均可染指的“共有屬地”。此外,在機構監管機制下,一方面會出現重複監管的問題,導致監管資源的極大浪費,另一方面亦可能存在監管的盲區和漏洞,不利於統一的金融理財市場的形成。
(二)大資管時代金融理財監管規則亟待統一
個1.金融理財監管規制統一的實踐基礎實踐上,伴隨着大資管時代的來臨,金融理財市場亂象迭出。不同的金融監管部門對同類型的金融理財業務設定迥異的監管標準。分業經營格局下,金融監管部門各自為政,單獨制定金融理財監管規則,並據此行使對金融理財的監管。由於監管規則在風險分擔、信息披露、投資者適當性、法律責任等方面的規定不同,投資者所享受的權益存在較大差異。同時,監管部門對金融理財的准入門檻、發行程序、審批條件、募集對象上設定不同的標準,加劇了金融理財市場上各金融機構間的非公平競爭。據此,從實踐的角度分析,大資管時代我國金融理財監管規制亟待統一。
2.金融理財監管規制統一的法理基礎理論上,在大資管時代,我國金融理財監管規則的統一具有堅實的法理基礎。關於金融理財的法律性質,歷來存有爭議。理論上主要有“委託代理關係説”、“信託關係説”兩種觀點。“委託代理關係説”認為,金融理財主要內容是委託人與受託人訂立委託合同,由受託人代為在證券、期貨、國債市場上管理資產,因此符合民法通則和合同法所規定的委託代理法律關係的特徵。“信託關係説”認為,依據信託法,在名目繁多的委託理財服務中,儘管形式不盡相同,但就其財產關係的法律性質而言,實際均屬信託方式。除以上兩種觀點外,也有學者認為,根據“資產是否轉移”以及“交易中適用的投資人名義”,委託理財可以分為信託型委託理財和委託代理型委託理財,前者適用信託法,後者適用民法代理制度。亦有學者認為,委託理財的內容與形式與現行法律明文規定的委託、信託、行紀、借貸、合夥等制度有一定的相似性,但也存在本質的不同,進而指出委託理財是一種獨立的法律關係,它是新型的財產管理制度。就上述觀點而言,筆者認為“信託關係説”更為符合金融理財的本質。首先,金融理財符合信託的構成要件。依據信託法理,信託是委託人基於對受託人的信任,將其財產權委託給受託人,由受託人按委託人的意願,為特定主體的利益進行管理或者處分的行為。
據此,信託法律關係的構成由兩種判斷標準:一種為純粹判斷標準;另一種為核心判斷標準。
純粹判斷標準表現為:信託財產完全獨立於信託當事人的財產;受託人僅收取信託管理費用;受益人完全承受財產的經營管理後果。核心判斷標準包括:受託人對信託財產享有一定的財產權;受託人在授權範圍內對信託財產享有獨立的經營管理權;受益人的.受益權與受託財產的經營管理後果直接相關。依照信託關係的判斷標準,符合純粹判斷標準的法律關係歸屬於信託自不待言,如信託公司發行的信託計劃。符合核心判斷標準而不符合純粹判斷標準的法律關係則被視為“準信託關係”。據此分析,我國目前理財市場上的主流理財產品本質上均屬於信託法律關係。其中,信託公司發行的金融理財計劃符合信託的純粹判斷標準,屬於典型的信託關係。基金公司發行的理財計劃本質上也是按照信託架構設計的產品運營模式,理論界與實務界通常也認為依據《證券投資基金法》創設的基金產品完全符合信託的基本構成要件。
此外,商業銀行與證券公司開發的理財產品、保險公司發行的附加理財功能的保險其本質上是否歸屬於信託,在實踐中爭議較大。有學者認為,這些機構發行的理財產品與信託的構成要件相去甚遠,因而難以納入信託關係範疇。主要原因在於受託人未以自己名義管理受託資產,受託人不具備信託業的從業資格,受託人並未取得財產的完全所有權,仍接受委託人的指示,對外仍然是委託人的代理人身份。
筆者認為,此種觀點頗值得商榷。原因在於:
其一,該觀點實際上把信託的核心判斷標準與純粹判斷標準混為一談。依據信託關係的核心標準,只要求受託人對委託財產具有一定的財產權即可,無須具有完全的所有權以及一定得以受託人自己的名義進行信託行為,只是僅符合核心標準的法律關係不是典型的信託關係,而是“準信託關係”,因此,上述幾類爭議的金融理財產品本質上均屬於“準信託關係”,但這不能否認其信託的法律屬性。
其二,該觀點忽視了信託內涵與外延的演變。信託作為舶來品,根源於英美法系的衡平法。信託包含極其豐富的內容,隨着時代的發展,信託的功能已由財產的傳承向財產的管理運營轉變,信託的內涵與外延均獲得較大的拓展,並把所有基於委託信任關係而形成的“類信託”納入其調整範圍。我國作為傳統上的大陸法系國家,民法體系與信託法理念具有某種天然的衝突,為使信託與我國民法體系相協調,我國信託立法採取的是相對狹隘的信託理念(如規定只有取得信託資格的經營主體才能從事信託業務),因此,目前我國信託法律規範外延相對狹窄,其調整的範圍也極其有限。這就使得原本應歸屬於信託法調整的“類信託”行為被排除在外。例如,目前資產管理市場上存在的諸多金融理財業務因不符合我國信託的定義而不受《信託法》調整。
其三、以“受託人沒有以自己的名義管理受託財產”而否認金融理財的信託屬性與事實不符。依據信託法理,受託人應以自己的名義管理信託財產,這是信託與委託代理的主要區別。在我國目前的金融理財中確有許多以委託人的名義而非受託人的名義管理受託財產。例如證券公司資產管理業務,依據《證券公司客户資產管理業務施行辦法》第12條規定,證券公司為單一客户辦理定向資產管理業務,應當與客户簽訂定向資產管理合同,通過該客户賬户為客户提供資產管理服務。但是,我國監管部門之所以作出如此規定,是因為如果以受託人(證券公司)名義持有證券賬户將使證券公司的證券委託理財業務構成信託,顯然與證券業與信託業分業經營、分業監管的體制原則發生衝突,這是中國證監會的一種刻意安排。這種政策上的強制性規定是為了規避我國現有金融監管的原則,是人為的扭曲證券委託理財的信託屬性,以至於在實踐中造成諸多誤解,認為此類委託理財實質上是委託代理。事實上,這種行為就是假借委託理財之名行信託之實的行為,是有意規避我國金融法律制度的行為。其次,信託能夠為金融理財提供充分的制度保障。源自英國衡平法上的信託為財產的管理及運營提供了獨特的制度安排,信託涵蓋的破產隔離、所有權分離、信義義務等制度使其在現代財產管理中具有得天獨厚的優勢,因此,信託模式在各類財產管理中獲得了普遍認可。作為財產管理中的重要內容,金融理財與信託具有天然的耦合性。
其一,信託能為投資者提供更為周全的保護。依據現代信託法理,委託人與受託人簽訂委託合同,負有把信託財產轉移給受託人的義務,受託人進而取得了信託財產的所有權,成為信託財產名義上的所有者,受託人對信託財產在信託協議約定的範圍內擁有相對獨立的經營管理權。為防止受託人濫用權力損害委託人的利益,法律規定受託人對委託人負有信義義務,即忠實義務與注意義務。受託人應恪盡職守、勤勉地為委託人或受益人服務,不得監守自盜,利用自身的優勢地位侵害委託人或受益人利益。同時,受託人應以善良管理人的注意處理委託事務。如果受託人違反了基於信託產生的信義義務,應承擔法定的民事責任。與此相反,在委託代理關係下,法律並無規定受託人負有高度的勤勉、忠實、信任義務,只是要求受託人在授權範圍內履行職權,這與信託關係下受託人的信義義務相去甚遠。在責任的承擔上,信託法中受託人違反信義義務時承擔的是法定的責任,而委託代理中受託人違反職權時承擔的是約定的責任。兩種責任在性質上有本質區別,後者可以通過當事人的約定予以排除。因此,若金融理財採用信託模式來架構其法律關係,能夠為作為委託人的投資者提供相對周全的保護。
其二,信託能確保受託財產的獨立性。在信託關係中,受託財產由委託人轉移給受託人,受託財產脱離委託人的控制。與此相對應,受託財產亦脱離於受託人的財產而成為一項獨立的財產,受託人死亡、解散、破產時,受託財產不屬於其遺產或者清算財產。此種“破產隔離”的制度安排確保了受託財產的獨立性,能夠使受託財產始終是為信託目的而存在。在金融理財中,如依據信託架構設計理財產品,一旦信託設定,投資者委託的財產即可獨立於受託人的財產,確保受託財產的安全。相反,如把金融理財界定為委託代理關係,依據我國《合同法》的有關規定,並無受託財產獨立性的要求。
其三,信託關係下,作為委託人的資產管理公司擁有更大的自主權。在信託中,受託人是以自己的名義持有與管理信託財產,受託人享有高度的自主權與獨立性,基本不受委託人的干預。此種制度安排能夠最大限度地發揮受託人的財產管理能力,更好地為信託目的服務。與此相對應,在委託代理關係中,受託人在委託人授權範圍內行事,受託人行為受委託人的約束較多,因此,委託代理本質上是一種消極的、被動的資產管理方式,依據委託代理詮釋金融理財將極大地限制資產管理公司主動性和創造性的發揮。綜上,大資管時代,金融理財市場亂象迭出,金融監管面臨着諸多法律困境。從大資管時代金融理財市場發展的趨勢觀之,各金融監管規則亟待實現有機統一。金融理財業務在本質上具有高度的一致性,均體現為“受人之託,代人理財”的信託特徵。這為統合各類金融監管規則奠定了理論基礎,也為突破大資管時代金融理財監管的法律困境提供了新的視角和路徑。
二、大資管時代金融理財監管的現實選擇
監管層不斷推出的“資管新政”,使大資管時代的資管堅冰正逐漸消融。各類金融機構已陸續進入資產管理市場,逐步形成了“你中有我,我中有你”的混業經營狀態。現有金融理財的監管弊端正日益凸顯,目前亟待革新舊有的金融理財監管機制,為大資管時代的金融理財業務制定新的“遊戲規則”。
(一)明晰金融理財的信託性質,強化司法權的介入
司法權作為國家依據法定的職權和程序享有的經由審判把法律運用於具體案件的權力,具有排除法律運行的障礙,維護法律價值的功能。法院作為司法權的行使機關,其法治水平直接攸關司法權運行的效果。就金融理財而言,法院對其性質的認定將直接影響到當事人權益的配置及案件的最終走向。目前,我國法院系統對金融理財性質的認定較為一致,普遍把金融理財分為信託型的金融理財與非信託型的金融理財,主張前者適用《信託法》,後者適用《合同法》和《民法通則》,尤其是委託代理,申言之,信託型的金融理財在性質上被認定為信託,非信託型金融理財(如商業銀行理財、券商理財)被界定為委託代理。最高法院民二庭曾以“高民尚”為筆名在《人民司法》發表的關於委託理財的法律界定代表了法院的主流觀點。該文把委託理財界定為委託代理行為,主張以民法中的委託代理規則來調整委託理財關係。然而,我國《民法通則》與《合同法》關於委託代理的規定較為簡單,對受託人義務的強制性規定以及受託財產獨立性的規定尤為缺乏,這對作為委託人的投資者保護不夠,因此,委託代理難以涵蓋金融理財的全部內涵。誠如上文所述,金融理財業務在性質上具有一致性,均屬於“受人之託,待人理財”的信託行為,信託法能夠填補委託代理在調整金融理財中的法律漏洞,但我國信託立法起步較晚,一些必要的信託法律尚付闕如,司法機關對信託理念的認識有待深化,在實踐中,司法機關通常把金融理財認定為委託代理而非信託。因此,為重構金融理財監管機制,司法機關有必要重新審視金融理財的性質,確認其信託的法律屬性,發揮司法權在金融理財行為中的調控作用。
(二)儘快制定《信託業法》,促進金融理財監管規則的統一
大資管時代,我國資產管理市場進入了全面混戰的狀態。由於我國分業經營、分業監管的金融體制,金融理財業務在投資者適當性、監管標準、投資範圍等方面的規定極不統一。此種不統一造就了不公平競爭,也助長了監管套利。例如,同樣從事金融理財服務,信託公司有淨資本監管的要求,7而證券公司及基金管理公司卻基本不受淨資本監管的約束。此外,同樣採用信託模式開展金融理財業務,但除信託公司與基金管理公司外,商業銀行及證券公司均不承認其經營的是信託業務。原因在於依據我國《證券法》、《信託法》、《保險法》的規定,各金融業分業經營、分業監管,如果商業銀行、證券公司、保險公司經營信託業務,就涉嫌違法。但實際上,由於金融理財本質上屬於信託,這些機構往往採用信託模式運營金融理財業務,如規定受託財產的獨立性與破產隔離制度。目前,突破我國金融理財監管所面臨的上述法律困境,需要立法機關及監管部門進行頂層設計。
1.檢視現有信託理念,進行理論拓展源自英國衡平法上的信託,包含極其豐富的內容,囊括了所有基於信任、信賴而形成的信託關係,而我國卻把信託視為一種特定的金融行業,並且排除其他未經監管部門核准的公司經營信託業務。實踐中,通常依據經營主體是否擁有信託“牌照”來判定其經營行為的信託性質,而非把事實上的“信託關係”作為判斷信託的標準,這嚴重背離了信託“受人之託,代人理財”的基本內涵,縮小了信託的調整範圍,限制了信託功能的發揮。為改變信託在我國金融市場面臨的困境,甚有必要改變對信託的狹隘定位,重新認識信託的功能和價值,把信託作為一個金融運營平台,任何金融主體均可利用這一平台經營信託業務,而只要其經營行為構成信託,即應受信託法的調整。
2.制定《信託業法》,統攝各類金融理財行為大資管時代,各金融機構開展的金融理財業務實質上是信託原理的一種運用方式,但實際上,目前除信託公司的信託理財適用《信託法》外,其他金融機構的金融理財業務均不受《信託法》的調整,而是由各監管部門的規章及規範性文件來規制,即便信託公司有《信託法》可依,但《信託法》只是對信託當事人、信託行為、信託法律關係作出了規定,《信託法》屬於民商法範疇,其自身缺乏對信託業監督管理的規定。鑑於在金融理財市場上,各金融機構實際上已進入混業經營狀態,為實現金融理財監管規則的統一,避免出現“多頭監管”、“政出多門”的亂象,較為可行的路徑是儘快出台《信託業法》,把市場中所有提供金融理財的機構和個人囊括其中,使《信託業法》不僅調整典型的信託行為,而且規制“類信託行為”,並以此為契機突破金融理財市場“機構監管”的桎梏,真正實現向“行為監管”的轉變。
文學範文吧
